ILICITOS ATIPICOS

Las ideas fundamentales a partir de las cuales se aborda en este libro la noción de ilícitos atípicos son, básicamente, dos. La primera es que las tres figuras del abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación de poder obedecen, por así decirlo, a una misma lógica; son concreciones de un mismo concepto general (precisamente, el de ilicitud atípica). Y la otra es que lo que caracteriza a los ilícitos atípicos (frente a los ilícitos típicos) es su oposición a los principios (pero no a las reglas) del sistema jurídico. Ello hace que se trate de una noción difícil de analizar teóricamente, pero de una gran importancia práctica. Las dificultades teóricas para elaborar la noción de ilicitud atípica derivan fundamentalmente del hecho de que, hasta muy recientemente, la teoría estándar de la norma jurídica no ha prestado, por un lado, la atención debida a los principios jurídicos y, por otro, se ha centrado en exceso en el examen de los rasgos estructurales de las normas, dejando de lado  lo que resulta esencial para el estudio de las figuras de la ilicitud atípica  la manera en que dichas normas operan argumentativamente. La importancia práctica de los ilícitos atípicos se vincula a la singular importancia que en los derechos que responden al paradigma constitucional adquieren los principios jurídicos. Ello ocasiona inevitablemente que pasen al primer plano aquellas instituciones que, como las aquí estudiadas, se vinculan de manera esencial con los principios. Podríamos así decir que el tipo de jurista que precisa un estado constitucional de derecho requiere, entre otras capacidades, la de detectar y reaccionar frente a la forma peculiar de atentado contra el derecho que suponen los ilícitos atípicos: el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación de poder.